据此，实际施工人得以在一定条件下可以突破合同相对性的原则向发包人主张权利。该条款最初设计是为解决务工人员工资拖欠问题提供司法保障，但实务中，该解释赋予的实际施工人对发包人的诉权却存在着滥用现象，对于司法解释一第26条的规定，目前实务中也执行得比较混乱，存在着损害业主及与实际施工人不存在合同关系的总包人等主体权益的情形。

司法解释一出台时正是建筑行业迅速发展的时期，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，甚至是包工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场竞争，采取搭便车发展模式，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程。

该条司法解释的规定突破了合同的相对性原则，其立法目的主要在于解决由务工人员组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、资信状况恶化、破产等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，得其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径。在实务中，该规定的存在切实保护了许多实际施工人的利益，但是也存在着部分当事人滥用该规定损害发包人的合法权益的情形。

二、“发包人”的范围

第一种观点：发包人的范围可以扩张

例如，在最高人民法院民一庭编写的《民事审判前沿》（第1辑）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”

同样是最高院的指导意见，2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。

最高院的会议纪要对发包人采用限缩性的解释，不作扩大解释至多次转包/违法分包法律关系中的主体层面，四川高院在此基础上更进一步解释了发包人的定义，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一﹝2015﹞3号）第13规定“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”

我们认为，对于发包人的内涵和范围应该严格限定，遵从司法解释一的规定，不能过扩张解释，理由：

在涉及层层分包/转包法律关系中，发包人、总包人、转包人、违法分包人、实际施工人等各个主体的法律含义是特定的，由于实际施工人对发包人的诉权是司法解释一创制的，且实际施工人的对发包人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离司法解释，随意做扩大发包人范围的理解。

该条是对应第26条，赋予发包人在建设工程出现质量问题时，有权自上而下地将建设工程链条上的、与发包人无合同关系的其他主体一并作为共同被告，要求承担责任。

在蒲旭与代江林、余义平等建设工程分包合同纠纷一案[（2016）最高法民再31号]中，最高院认为：“根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”

合同的相对性原则是合同法的基本原则，是合同法律关系的基础。作为业主的发包人对建设工程是最终的受益者，也是整个建设工程法律关系的起点，因此，法律突破合同相对性，规定其承担义务，但是，如果将发包人理解为包括总包人、分包人等在内，这恰恰是合同相对性原则的肆意突破，导致实际施工人对整个建设工程合同链条上所有与其无合同关系的上游主体产生诉权。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。

3．司法解释二的最终确认

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

作者：马乐呈，上海市华诚律师事务所律师