三藏说法

非法经营同类营业：根据《中华人民共和国刑法》第一百六十五条的规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。

案例要点

原公诉机关：某检察院。

上诉人（原审被告人）：A某。

甲公司设立于2011年9月30日，股东为乙公司（国有独资有限公司，持股30%）、丙公司（持股70%）。丙公司系丁公司全资子公司，甲公司项目最终需要上报丁公司进行风控审查。丁公司的股东为戊公司（在香港设立）。戊公司的股东为己股份银行及其投资成立的庚公司。被告人A某原系己股份银行1分行员工，2011年10月24日被聘任为投资银行部总经理，经己股份银行1分行党委组织部研究提任正处级。2011年12月，A某任甲公司总经理（正处级）。

被告人A某在担任甲公司总经理期间，利用甲公司与辛集团接洽并提供融资服务的便利，得知辛集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员周某2以辛集团需融资5亿元项目立项上报丁公司。在丁公司作出暂缓决议后，被告人A某个人决定私下运作辛集团融资项目。A某联系了己股份银行2分行，并由该行作为资金托管银行，壬银行作为出资行，葵信托作为信托通道。2012年7月19日，辛集团与葵信托达成借款10亿元的借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。A某通过其朋友B某控制的C集团下属D公司与辛集团签订财务顾问协议。2012年7月和9月，辛集团依照约定分别将5000万和3500万财务顾问费汇至E公司。上述款项有580万元通过F公司于2012年7月27日直接汇至A某账户，剩余款项中的7220万间接通过G某账户交付给A某（D公司扣除税款700万），A某非法获取顾问费7800万元。

2012年6月份，被告人结识了H集团老总季某1。经过A某和季某1的商谈，初步认为可以用H集团的项目融资。A某遂安排甲公司的李某2和H集团对接，并完成项目的尽职报告。2012年9月经丁公司风险合规部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目实施。在与H集团的接触中，A某得知H集团需要在年底前融资30亿元，遂决定利用自己实际控制的I公司来完成H集团的30亿元融资项目。被告人A某接手该笔业务后主要联系了J公司落实项目的资金方和过手方，以葵信托作为信托通道和放款单位，确定了融资各方的利率。为确保自己的收益，A某将自己的收益通过两部分拆分实现，一部分由I公司和H集团签订财务顾问协议；一部分由I公司和葵信托签订财务顾问协议。在A某的斡旋下，H集团所需的30亿融资项目分别在2012年11月，由K公司与葵信托签订了8亿元借款合同；2012年12月K公司和葵信托签订了12亿元的借款合同；2013年1月H集团和葵信托签订了10亿元的借款合同。在这三笔借款合同的同时，H集团下属的L公司与I公司签订了财务顾问协议。在相关一揽子借款协议中，I公司又与葵信托签订了财务顾问协议。2012年12月至2013年6月，L公司陆续支付给A某及其指定账户共计13105.8万元（预扣税款814.2万元）；2013年1月至2014年7月，葵信托信托共支付I公司财务顾问费共计10013.979453万元。A某共从该项目中非法获利23119.779453万元。

（1）刑法规定的国有公司、企业只能是资产全部为国家所有的企业，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确国有控股、参股公司不属于刑法所确认的国有公司、企业。

（3）A某任甲公司总经理是由公司董事会选举，并非己股份银行人力资源部及党委组织部或己股份银行1分行人力资源部、党委组织部的派任。

（5）一审判决适用《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》错误。

2、A某在客观上没有经营与其所任职的甲公司同类的经营行为。

（2）辛集团的5亿元业务并非甲公司的法定业务。A某开展此项业务是因为丁公司不愿承担风险开展，其为帮助辛集团解决融资困难，符合法律和情理。

（1）A某的行为没有损害甲公司的利益及公司管理秩序，反而符合市场经济秩序。

（3）甲公司不可能实现H集团30亿元融资需求。

二、二审认为A某通过财务顾问方式向其他机构对接被否项目可构成非法经营同类营业罪

二审法院归纳上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本案争议焦点有三：一是上诉人A某是否具有非法经营同类营业罪的主体身份；二是A某为辛集团、H集团提供的财务顾问服务与其任职的甲公司经营的业务是否“同类”；三是A某在为辛集团、H集团提供的财务顾问服务中是否谋取不正当利益。

1、二审法院认为，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，故A某系国家工作人员

关于上诉人A某及其辩护人提出A某不具有非法经营同类营业罪的主体身份的上诉理由及辩护意见，经查:

（2）上诉人A某原系由己股份银行1分行党委研究任命的国家出资企业中的国家工作人员。2011年11月，己股份银行人力资源部（中国农业银行党委组织部）将其调动至丙公司并推荐为甲公司总经理（正处级）人选。根据《意见》第六条“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，上诉人A某系国家出资企业中的国家工作人员，具备非法经营同类营业罪“国有公司经理”的主体身份。故上诉人A某及辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立。

2、二审法院认为，鉴于A某任职总经理的甲公司可从事财务顾问业务，A某未以甲公司名义开展财务顾问，而自行进行财务顾问运作，构成俗称的飞单

关于上诉人A某及其辩护人提出A某为辛集团、H集团提供的财务顾问服务与A某任职的甲公司经营的业务不属于同类营业的上诉理由及辩护意见，经查:

（2）2012年7月经A某审核的甲公司《上半年工作总结及下半年发展规划的报告》、2012年10月《近期工作总结及下阶段发展规划的报告》中均明确甲公司开展“财务顾问”业务并将已经立项论证的为辛集团、H集团等提供财务顾问服务业务作为重点项目推进。

（4）甲公司的《投资管理制度》第二章公司业务分类中，规定公司投资业务包括财务顾问类业务。

案件索引：（2017）苏刑终29号